Por: Geraldo Rui Almeida Cunha; Paulo O’Dwyer;

Evandro Cezar Cunha e Pietro Martinez Tedesco

 

RESUMO:

 

A Teoria dos Jogos tem por objetivo a criação de modelos eficazes para se entender as escolhas racionais de ações entre agentes individuais e/ou grupos de agentes em situação de interação estratégica. Interações estratégicas são contextos em que indivíduos, Instituições ou organizações reconhecem a interdependência mútua de suas decisões. As políticas públicas podem ser tratadas como escolhas sociais razoáveis de ações e dotações de recursos públicos, envolvendo reconhecimento de agendas, de debates e audiências públicas, com finalidades certas (legalidade) visando à melhoria das condições de vida e status de indivíduos ou coletividades através de interações e interdependência. Políticas públicas são, necessariamente, programas de Estado (não de governo) no exercício de função conformadora. O problema que este artigo pretende enfrentar é: em que medida a escolha racional pode prover uma base confiável para a implementação de políticas públicas e qual o papel das instituições na adequação organizacional quanto à correção comportamental? Verifica-se, de todo o quadro, que perde o País a oportunidade de erradicar um passivo injustificável por aspectos econômicos e orçamentários, omissão incompetente na capacidade de fazer vigorar uma lei, escolha estratégica mais vantajosa em contabilidade de custos e resultados econômicos, revelando uma tríplice omissão da Administração Pública, do Legislativo e, Judiciários (incluídos os fiscais da lei).

 

Palavras-chave: Teoria dos Jogos – Política Nacional de Resíduos Sólidos – Comportamento institucional – Análise Econômica do Direito – Políticas Públicas – Direitos Fundamentais – Teoria das Escolhas Públicas – Teoria da Aplicação Coercitiva da Lei – Teorias Conglomeradas.

 

 

ABSTRACT:

The goal of Game Theory is create effective models to understand the rational choices of actions between individual agents and/or groups of agents in a situation of strategic interaction. Strategic interactions are contexts which individuals, institutions or organizations recognize the mutual interdependence of their decisions. Public policies can be treated as reasonable social choices of actions and appropriations of public resources, involving the recognition of agendas, debates and public hearings, with certain finalistical purposes (legality) aimed at improving the living conditions and status of individuals or collectivities, through Interactions and interdependence. Public policies are necessarily, state (not government) programs in the exercise of forming function. The problem that this paper intends to address is what extent can rational choice provide to a reliable basis for an implementation of public policies and what is the role of institutions in the organizational adequacy of behavioral correction? It is clear from the whole picture that the country loses the opportunity to eradicate an unjustifiable liability for economic and budgetary aspects, an incompetent omission to enforce a law, a more advantageous strategic choice in accounting for costs and economic results, revealing a Threefold omission of the Public Administration, of the Legislative, and of Judiciary (including the prosecutors of the law).

 

Keywords: The Game Theory – National Policy of Solid Waste – Institucional Behavior – Public Policies – Law and Economics – Basic Human Rights – The Public Choice Theory – The Public Enforcement of Law Theory – Conglomerate Theories.

 

 

1. Introdução. A Teoria dos Jogos. Definição de Jogo. Política Nacional e comportamento estratégico.

 

 

Pode parecer estranho que temas tão densos e sérios tais que Direitos Fundamentais, saneamento básico e Política Nacional de Resíduos Sólidos, sejam tratados sob o óculo de uma Teoria dos Jogos. Assim, para dirimir qualquer dúvida a respeito da complexidade, cuidado e seriedade com que se pretende abordar esses temas, é que urge iniciar este artigo a partir do método eleito para se o perscrutar.

 

A Teoria dos Jogos tem por objetivo a criação de modelos eficazes para se entender as escolhas racionais de ações entre agentes individuais e/ou grupos de agentes em situação de interação estratégica. Interações estratégicas são contextos em que indivíduos, Instituições ou organizações reconhecem a interdependência mútua de suas decisões[1].

 

As políticas públicas podem ser tratadas como escolhas sociais razoáveis de ações e dotações de recursos públicos, envolvendo reconhecimento de agendas, de debates e audiências públicas, com finalidades certas (legalidade) visando à melhoria das condições de vida e status de indivíduos ou coletividades através de interações e interdependência. Políticas públicas são, necessariamente, programas de Estado (não de governo) no exercício de função conformadora.

 

Por isto é que a estrutura de instituições e sujeitos, a vinculação dos bens e a implementação de políticas e atividades para a satisfação de direitos fundamentais exigem o emprego de um regime jurídico diferenciado. Nesse regime não se fala em autonomia da vontade ou interesses egoísticos, por uma necessária subsunção dos atos ao interesse público e sua indeclinável supremacia.

 

Busca-se a ordenação, sistematização e integração sistêmica de instituições e normas jurídicas com o intuito de estabelecer uma ordem jurídica previsível e apta a realizar e consolidar valores estabelecidos pela Nação[2].

 

A noção principal e historicamente desenvolvida é que o direito público se presta tanto para limitar o poder do Estado como para instrumentalizar esse poder na satisfação das necessidades coletivas, com vistas à transformação das realidades.

 

Este é o tipo de situação que pode ser tratada sob o óculo norteador de uma Teoria dos Jogos, cuja origem encontra-se na Matemática Pura, e que foi criada com a finalidade de modelar fenômenos que podem ser observados quando dois ou mais agentes de decisão interagem, tomando deliberações conscientes em situações de conflito[3].

 

Daí que jogo, nesse sentido lato e formal, vem a ser a situação que envolve interações entre agentes racionais que se comportam estrategicamente. O jogo é, portanto, um modelo formal criado a partir de regras preestabelecidas, no qual as ações de cada agente, consideradas individualmente, afetam os demais.

 

Agente é qualquer indivíduo, ou grupo de indivíduos, que possua capacidade de decisão para afetar os demais. Em teoria dos jogos, esses stakeholders são chamados de jogadores e, podem ser tanto indivíduos como organizações (governos, sindicatos, empresas, partidos políticos, equipes de trabalho, etc.) que tenham autonomia para tomar decisões.

 

Jogadores (players) agem racionalmente, isto é, empregam os meios mais adequados para atingir os objetivos que almejam auferindo resultados ótimos às suas intenções – indiferente a qualquer avaliação de natureza moral, pois, para a Teoria dos Jogos, a racionalidade de um jogador não depende de seus objetivos serem bons ou maus[4].

 

Em relação às políticas públicas esclareça-se que os objetivos, finalidades e interações, respondem intrinsecamente ao bem estar e evolução das sociedades em seus contextos históricos e civilizatórios. Nisto consiste a gestão responsável e sustentável: prover o bem comum e garantir o desenvolvimento evolutivo das atividades e iniciativas, evitando retrocessos injustificados e reparando os justificáveis (por comoção, caso fortuito ou eventos catastróficos), com vistas na prosperidade do presente e gestão garantidora (comportamento estratégico) da prosperidade futura.

 

O comportamento estratégico é aquele produzido por um agente que ao mesmo tempo em que considera a decisão dos outros jogadores que interagem, antecipa e analisa as consequências para os outros, entre as decisões tomadas por cada um. Dito de outro modo: é a interação em que os jogadores (indivíduos ou organizações) reconhecem a interdependência mútua das suas decisões

 

Ao se falar sobre Política Nacional, há que se considerar um conjunto de princípios, objetivos, instrumentos, diretrizes, custos e pagamentos (payoffs), agentes e pacientes (players), interações estratégicas e escolhas racionais cujas preferências estão necessariamente voltadas aos objetivos perseguidos – a harmonia social. Em Política Pública, deve-se considerar de plano, ab ovo, que se trata de um conjunto de medidas tomadas em cenário de circunstâncias multifatoriais, cujos resultados interferem de maneira cabal na vida dos cidadãos, para bem e/ou para mal, através de interferências diretas e indiretas no comportamento (e no funcionamento) social.

 

O referido conjunto de medidas é estabelecido através de escolhas racionais e implementado através de tomadas de decisões públicas e alocação de recursos públicos em partidas estratégicas consolidadas em planos sucedidos por atos de gestão. É, pois, premente e decorrente da moralidade trazer razão (racionalidade) às escolhas e estabelecer preferências completas[5] (finalidade) em relação a custos e benefícios.

 

Custos e benefícios são elementos fundamentais a toda teoria em Análise Econômica do Direito. Isto decorre de que tanto Direito quanto Ciência Econômica têm por escopo a busca de escolhas equilibradas para otimização das suas finalidades conjunturais. Principalmente, ao se enfocar uma Política essencial e, por definição, básica.

 

A Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS) é integrante das diretrizes nacionais para o Saneamento Básico (conforme disposto no art. 3º, inciso I, alínea c, da Lei nº 11.445/2007) e objetivo da Política Nacional do Meio Ambiente (conquanto seja este objetivo “[...] a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida [...]”[6]).

 

Observe-se que este dispositivo reconhece o Saneamento Básico – por seus objetivos e metas – como instrumento essencial à preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida.

 

A PNRS congrega e consolida uma série de princípios, objetivos, instrumentos e diretrizes, relativos à gestão integrada e ao gerenciamento de resíduos sólidos. A lei interfere na paisagem e na qualidade de vida da sociedade e lhe propõe uma transformação de comportamentos de consumo e descarte.

 

A Teoria dos Jogos é instrumento para a análise de situações nas quais players tomam decisões em situações de interação estratégica em contextos de princípios, objetivos, instrumentos e diretrizes, voltados à otimização dos investimentos e esforços. Ela se presta à modelação de cenários e avaliações preditivas com base em escolhas racionais de preferências vantajosas.

 

O título deste artigo indica duas premissas que devem ser ressaltadas no presente trabalho: considera-se saneamento básico um direito fundamental e mínimo existencial socioambiental.

 

Não se entende, porém, da existência de direitos absolutos, ainda que fundamentais, nem de arranjos sociais perfeitos. Há, contudo, preferências completas (legais e razoáveis) ou imperfeitas (transitivas, intransitivas, moduláveis e incertas, que são ilegais no sistema jurídico-constitucional brasileiro), escolhas adequadas e inadequadas – em especial quando se trata de políticas públicas.

 

A Teoria dos Jogos vem como método de modelagem e simulação de cenários, apto para comprovar que o payoff do adiamento da efetividade plena do dispositivo (art. 54, da Lei nº 12.305) é significativamente maior que o da erradicação da disposição ambientalmente inadequada de resíduos sólidos, tanto, pela obviedade econômica da escolha racional, quanto pela irracionalidade criminosa da postergação.

 

2. Problema.

 

 

Eis que sem mais delongas impõe-se declarar o problema que este artigo pretende enfrentar: em que medida a escolha racional pode prover uma base confiável para a implementação de políticas públicas e qual o papel das instituições na adequação organizacional quanto à correção comportamental?

 

Assim, tem-se na verdade dois problemas a serem respondidos: que tipo de argumentos podem definir escolhas adequadas às finalidades legais, sociais e econômicas das políticas públicas; e, qual o papel das instituições na implementação das políticas públicas quanto à adequação organizacional em suas infraestruturas, gestão, gerenciamento, fiscalização e garantia do seu cumprimento.

 

As políticas públicas de meio ambiente e saneamento respondem a princípios orçamentários e reverberam em todos os estamentos da composição orçamentária, a saber: fiscal, da seguridade social e investimentos das estatais.

 

Por expressa determinação constitucional, a lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa[7]. Logo, existe previsão legal, especificação, especialização e discriminação; portanto, direcionamento de montantes certos de recurso para finalidades certas previstas em alocações do erário e, previsíveis em seus resultados.

 

Essa previsibilidade decorre do princípio orçamentário da exatidão, que preconiza que as estimativas devem ser tão exatas quanto possível, de forma a garantir à peça orçamentária um mínimo de consistência para que possa ser empregada como instrumento de programação, gestão e controle[8].

 

No in casu, tem-se a dotação e não se tem o resultado, por contingenciamento indevido, endividamento excessivo aliado a passivos (dos quais a corrupção é a condição incerta, imprevisível, mas [talvez, mais] importante) impactantes nos custos variáveis e, portanto, no custo marginal das despesas públicas em aterros sanitários (equipamento ambientalmente adequado à disposição final de rejeitos[9]).

 

Entretanto, saltam aos olhos que os custos médios desses equipamentos são irrisórios em face da redução de danos em outras áreas; ou, noutras palavras, os benefícios suplantam os gastos e a operação sustentável dos equipamentos pode fazer retornar os recursos investidos.

 

Ressalte-se que o cumprimento da meta, ativa todo um setor econômico que gera emprego, renda, energia (captação de gases) e redução de custos variáveis de produção (especificamente pela reutilização e reciclagem).

 

Essa reversão só se realiza se os órgãos de controle, fiscalização, jurisdição e legitimados ativos em ações constitucionais (custodes legis – Ministério Público, em todas as suas instâncias e jurisdições, Defensorias e Ordem dos Advogados) adequarem suas organizações a comportamentos corretos em face de um direito fundamental violado.

 

Para a jurisdição, existe autorização legal e indicação para a judicialização direta e para os custodes legis e legitimados existe compromisso institucional e impositivo legal para que cumpram os seus múnus com adequação organizacional quanto à correção comportamental – ou a escolha certa a ser feita para garantir às pessoas a vida que pode ser garantida por um recurso destinado e certo em seus custos e benefícios, mas não aplicado por defeitos de gestão.

 

No que respeita à indevida vacatio legis do art. 54, da Lei nº 12.305, cria-se a figura sui generis de uma suspensão de efeitos de dispositivo de lei em vigor, em razão da tramitação, na Câmara de Deputados, de um Projeto de Lei do Senado Federal. Essa teratologia afronta de maneira patente o art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, não havendo nova publicação destinada a correção.

 

 Outra premissa, hipótese aqui defendida, respeita ao fato que embora de efeitos postergados por argumentos retóricos (relativização subjetiva de Direitos Fundamentais) e doutrinas forasteiras inaplicáveis (reserva do possível e a argumentação do déficit orçamentário municipal, superada pelos argumentos de accountability, sustentabilidade e governança), tem-se que o art. 54 da Lei nº 12.305/2010 encontra-se em pleno vigor, vigência, eficácia e validade, chancelado por outras leis e normas subsidiárias[10].

 

Não se trata somente da erradicação de dispositivos ambientalmente inadequados de rejeitos. Respeita também à não geração, redução, reutilização, reciclagem, tratamento dos resíduos sólidos.

 

Reconhece-se recessiva a não geração e, por isto, não se a comentará neste artigo, considerando esta meta específica, mera exortação à mudança de costumes e formas de produção.

 

A redução implica em estímulo à adoção de padrões sustentáveis de produção e consumo, com programas e campanhas educativas e o incentivo à minimização do desperdício. Portanto, também, confiável à educação e a programas.

 

Reutilização e reciclagem, contudo, compõem o complexo sistema de logística reversa que contempla: sistemas de coleta seletiva ou postos de coleta; estações de transbordo e/ou triagem; reutilização/reciclagem; tratamento e disposição ambientalmente adequada dos resíduos. Setor estratégico em seus aspectos jurídicos, econômicos e políticos.

 

Este setor estratégico padece, porém, da devida atenção, mas em sua ineficácia estrutural, gera sobrecarga ao sistema de saúde, impactos previdenciários e exige aumento de recursos para prevenção e reparação de riscos e tragédias[11]. Sua sistematização e efetividade dependem da observância, pelos players, do normativo legal.

 

Nos termos da Lei nº 12.305, da PNRS, estão sujeitas à observância da Lei as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, responsáveis, direta ou indiretamente, pela geração de resíduos sólidos e as que desenvolvam ações relacionadas à gestão integrada ou ao gerenciamento desses resíduos e rejeitos. Aspecto a ser sondado em pesquisas futuras é se esses sujeitos possuem consciência do investimento, seus custos econômicos, os fluxos de caixa, a sensibilidade da receita e as taxas de retorno de investimento que a atividade realiza ou proporciona.

 

Gestão de resíduos sólidos pressupõe a elaboração de planos de gerenciamento que contemplem inventários de resíduos, passivos ambientais e planejamento de sua reparação, explicitação dos responsáveis pelas etapas do gerenciamento de resíduos, procedimentos operacionais e a elaboração de soluções consorciadas ou compartilhadas com outros geradores de resíduos e players.

    

Saneamento Básico representa imperativo constitucional necessário até à redução da violência (conforme declaração oficial da relatora especial das Nações Unidas sobre o direito humano à água e saneamento, Catarina de Albuquerque[12]), ao incremento da saúde, à proteção da vida e, principalmente, à preservação e consolidação da dignidade das pessoas, como princípio-fundamento da República.

 

Por consequência lógica tem-se que o seu não cumprimento constitui-se em tríplice omissão inconstitucional parcial (administrativa, legislativa e jurisdicional), ensejando o posicionamento do Judiciário e dos custodes legis, a fim de suprimir a criminosa desídia na erradicação dos monturos e vazadouros (os chamados lixões) e esgotos a céu aberto que compõem o cenário das principais metrópoles e cidades brasileiras num atraso civilizatório e urbanístico inescusável por argumentos de reserva do possível ou limitações orçamentárias.

 

 A Constituição reconhece que o não cumprimento da Lex Magna, em especial dos fundamentos republicanos pode vir de ação ou da inércia – quando os órgãos públicos permanecem inertes e, dessarte, não praticam o ato constitucionalmente determinado.

 

Na singela e sólida explicação de FERRARI (1994, p. 29)[13] quaisquer das funções de Estado, seja a legislativa, administrativa ou jurisdicional, podem apresentar comportamentos omissivos inconstitucionais.

 

O legislativo expressa esse comportamento quando, existindo normas constitucionais não exequíveis por si, não as integra e foge à constitucional competência para a elaboração das leis necessárias à sua efetiva aplicação.

 

O Executivo omite-se quando, pelas suas constitucionais competências para expedir regulamentos visando à execução de leis integrativas, não os expede, em conduta denominada de omissão indiretamente inconstitucional, conquanto a não expedição do regulamento impeça a execução das leis.

 

Há, ainda, a omissão judiciária dos órgãos jurisdicionais dos custodes legis e legitimados ativos das ações constitucionais; mormente para o Mandado de Injunção (Lei nº 13.300 de 23 de junho de 2016) no caso in questio, por se tratar de suplementação da falta parcial de norma regulamentadora a tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à cidadania – parafrástico do art. 2º, da Lei nº 13.300/2016.

 

Basta uma fria análise das últimas grandes e recorrentes catástrofes ocorridas no Brasil em razão do descarte, destinação e disposição inadequados de Resíduos Sólidos, para que se verifique a premência da erradicação dessas áreas de contaminação e viveiro de tragédias e de vetores de pandemias.

 

Senão, lembrem-se aqui das tragédias do Césio 137, de Goiânia (1987); da contaminação do Rio Subaé, pelos efluentes irregulares da Plumbum e São Brás, no Subdistrito de São Brás, em Santo Amaro da Purificação, BA (2002); da contaminação por chumbo através de efluentes irregulares da CBA, Plumbum, Peral e São Brás, no Município de Adrianópolis na Região Metropolitana de Curitiba, PR (2002); da Barragem de Cataguases, MG (2003); da Barragem de Miraí, MG (2007); do Incêndio da Ultracargo no Terminal Alemoa, em Santos, SP (2008); do Morro do Bumba, em Niterói (2010); Desastre da Vale/Samarco, em Bento Rodrigues subdistrito de Mariana, MG (2015), para citar apenas alguns, bem poucos.

 

E como pandemias direta ou indiretamente ligadas a esse passivo urbanístico, lembrem-se as chamadas doenças negligenciadas, tais como os arbovírus (dengue, zyka – e suas patologias indiretas como Síndrome de Guillain-Barré, microcefalia, etc. – chicungunya e febre do Mayaro[14]), raiva, leishmanioses, chagas, malária, filarioses, microbacterioses – como tuberculose e hanseníase – clamidioses felina e canina e riquetsioses, febre amarela, febre maculosa e outras arboviroses, raiva, hantavírus, hepatites virais, gastroenterites virais – como rotavírus, norovírus, sapovírus e astrovírus humanos, paracocidiodimicose e outras micoses profundas, envenenamentos por animais peçonhentos (elenco não-exaustivo)[15].

 

Diante desse quadro catastrófico, uma política pública estrategicamente considerada em seus efeitos objetivos pode ser o início de uma transformação social considerável. Além disso, a Análise Econômica e normativa ressalta os meios e os custos em contraste com os instrumentos disponíveis para escolhas racionais socialmente emergentes e urgentes.

 

A premissa que escorça essas escolhas provém da Teoria dos Jogos que propõe que em avenças contratuais nas quais o gestor público oferta o contrato [ou a política], faz-se a distinção entre informação oculta = ‘seleção adversa’ e, ação oculta = ‘risco moral’.

 

A principal trade-off[16] na seleção adversa é entre a alocação eficiente e as informações de orçamento e renda. Em contextos de riscos morais [essa trade-off] é entre a partilha de riscos e os mixes de incentivos (wok [sic] incentives). Discutiremos neste artigo, o ajuste básico do risco moral. Tanto mais o gestor tenta inferir o produto do agente em face do esforço da escolha, mais acaba por se envolver em problemas de inferência estatística[17].

 

Partindo-se dessa ratio, defende-se a hipótese que o adiamento da erradicação dos lixões, atenta contra princípios, leis infraconstitucionais e, máxime, a Constituição por afronta aos direitos fundamentais à vida e à saúde e que assim se procede por crença ou retórica pautada no senso comum do déficit orçamentário dos municípios (informação oculta – “seleção adversa”).

 

Por outro lado, tem-se que a exposição, custos com saúde pública e medicamentos, além de gastos com prevenção/remediação de tragédias urbanas como as retrocitadas (ação oculta – “risco moral”) redundam em escolha imprópria e problemática mascarada por inferências estatísticas mal interpretadas.

 

Se uma amostra é representativa de uma população, conclusões importantes podem ser inferidas da análise desses dados. A estatística chama de inferência à análise da validade das conclusões extraídas dos dados apurados, referentes a uma amostra representativa de dada população.

 

Como essa inferência ou estatística indutiva[18] não pode ser absolutamente certa recorre-se à probabilidade (análise de custos e riscos, no in casu), no estabelecimento das conclusões – terreno propício à Teoria dos Jogos.

 

Tem-se por outra hipótese deste trabalho que a artificiosa vacatio legis parcial do art. 54, da Lei nº 12.305/2010, consiste em tríplice omissão e encontra diagnóstico no conceito de danos ou baixas colaterais de BAUMAN[19], cujo teor traz à baila a questão das inferências estatísticas fundadas na média e suas graves distorções quanto à distribuição dos benefícios e objetivos das Políticas Públicas.

 

3. Estrutura do artigo.

 

 

Primeiramente, faz-se breve exposição da Teoria que norteia este trabalho e quais os parâmetros, pontos de vista e paradigmas que foram apropriados, para a sua composição – fruto de estudo desenvolvido junto ao Grupo de Pesquisa sobre cidadania/Análise Econômica do Direito, da Universidade Federal da Bahia.

 

Em sequência, faz-se crítica fundamentada em legislação a respeito da tríplice omissão (administrativa, legislativa e jurisdicional) no adiamento da meta do art. 54, da Lei nº 12.305/2010 e os meios e instrumentos disponibilizados para o seu cumprimento. Apresentam-se dados de pesquisas e relatórios de Instituições de referência e oficiais.

 

Por último, se proporá uma modelagem e simulação em cotejo aos payoffs e ganhos sociais, em face das escolhas racionais entre postergação da meta e ganhos em saúde e evolução urbanística e social. Faz-se, nessas considerações finais, uma brevíssima análise baumaniana acerca das inferências estatísticas e suas distorções sociais e políticas.

 

4. Escolhas racionais e preferências. Teoria e método.

 

Há quem afirme[20] que a economia política não é um complemento, mas o sucessor da escolha pública, um novo paradigma substituindo a abordagem de escolha pública. Procede, justamente, porque Economia é uma ciência das escolhas, porque está dedicada à compreensão de como a sociedade faz afetação dos seus limitados recursos com vistas à maximização de resultados.

 

Este é um trabalho em Análise Econômica do Direito (Law & Economics) e propõe-se como definição covalente para Direito e Economia que elas são ciências das escolhas[21]. Ambas estudam como os indivíduos decidem usar os recursos produtivos escassos ou limitados para produzir ou gerir mercadorias (tais como cereais, sobretudos, concertos, mísseis e, até mesmo, dinheiro nas atividades financeiras) na conformidade dos parâmetros legais estabelecidos pelo Estado e com impositiva valoração do trabalho humano e da livre iniciativa, assegurando a todos uma existência digna compromissada com a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação com redução das desigualdades regionais e sociais[22].

 

 “O design[23] constitucional é a preocupação central das escolhas públicas e sua disciplina correlata a economia política constitucional”[24]. Escolha Pública normalmente é descrita como a aplicação da Economia na Ciência Política, buscando entender problemas de preferências agregadas em tomadas de decisão coletivas.

 

A Teoria dos Jogos se propõe a predizer escolhas racionais, a partir da análise das preferências dos jogadores, pois são elas que norteiam as suas decisões. Ora, aqui não se cogita do predomínio da desrazão que impera no mundo real, nem da falta de realismo que há no pressuposto de que o mundo seguirá na direção ditada pela razão[25].

 

Isto, porque se reconhece que políticas públicas só podem ser tratadas, em razão de impositivo normativo-constitucional, através de argumentos racionais, evidências econômicas (accountability) e relevância social, pois que em políticas públicas a desrazão é criminosa e imoral (fere o princípio da moralidade).

 

Importa, metodologicamente, advertir que em Análise Econômica do Direito, a abordagem econômica se dá em dois níveis distintos.

 

Primeiramente, a escolha humana é analisada sob um ponto de vista econômico. Esse ponto de vista que se elegeu (mainstream teórico dos estudos de Análise Econômica do direito) é a Teoria das Escolhas Racionais.

 

A ideia básica dessa teoria é que o comportamento humano é analisado como se as pessoas procurassem maximizar seus resultados ou sua utilidade prevista ou esperada[26].

 

Segundo: evidencia-se o papel do direito de conter forças de mercado, externalidades negativas, bens coletivos e informações assimétricas. Daí, porque se ancora este viés na Teoria da Execução Pública da Lei (Theory of Public Enforcement of Law). Essa execução pública consiste no uso de agentes públicos para identificar e sancionar violadores das normas legais – na definição de Polinsky e Shavell (2006)[27]. Observa-se que esta comunicação se utiliza do método das teorias conglomeradas e seleciona dessa teoria benthaniana, apenas essa definição e conceito de correção comportamental das instituições.

 

A Teoria das Escolhas racionais foi eleita porque ela permite extrair uma série de conclusões relevantes a partir de um conjunto muito pequeno de hipóteses a partir das quais os players são capazes de estabelecer suas preferências de forma completa[28]. Não se afirma aqui que os jogadores não possam cometer erros – mas essa possibilidade só existe em contexto de incerteza ou desrazão (vedados em caso de políticas públicas).

 

A abordagem teórica das escolhas racionais considera como ponto central para a compreensão dos sistemas sociais a ação individual a partir de motivações autônomas e racionais, considerando as instituições como os elementos informativos e conformadores das opções disponíveis para as escolhas individuais e/ou coletivas. Deste modo, a racionalidade é uma forma de maximização das preferências de agentes capazes de cálculo utilitarista.

 

Nisto reside a diferença entre a escolha individual e a coletiva. É que a racionalidade da primeira está vinculada às motivações pessoais e de grupos específicos. Já as escolhas coletivas, públicas ou sociais estão vinculadas a finalidades objetivas consignadas em documentos oficiais coercitivos. Daí, que as escolhas são determinadas, os recursos, custos e resultados previsíveis e redutíveis a contas e balanços auditáveis. As preferências em escolhas completas são, em partidas públicas, completas, previsíveis, estáticas e simples.

 

As preferências são dadas em função do grau de conhecimento sobre o conjunto das opções disponíveis.

  

A assunção da premissa da racionalidade – que supõe escolhas com o objetivo de satisfazer preferências e não de contrariá-las – leva a teoria da escolha racional a considerar que os indivíduos possuem a capacidade de fazer associações entre os meios, disponíveis e conhecidos, e os fins que almejam.

 

As relações de preferência podem ser de preferência estrita, tal que:

 

                                               x ≥y x ≥y mas não y ≥x

Donde, ‘≥’ equivale a “ao menos tão bom quanto”.

 

Assim, se x for “ir à praia” e y equivaler a “ir ao cinema” a modelagem acima demonstra uma preferência estrita por se ir à praia; pois, ir ao cinema não será ao menos tão bom quanto ir à praia.

 

Outra espécie de preferência é a indiferença, que se expressa em Teoria dos Jogos sob o seguinte modelo:

 

x _y  x ≥ y e y ≥ x

Donde, _ equivale a “indiferente”.

 

Pois, se ir à praia é ao menos tão bom quanto ir ao cinema e, vice-versa, tem-se que há indiferença entre se ir à praia ou ao cinema.

 

As relações de preferência racionais possuem duas propriedades: completude ou transitividade. A relação de preferência é completa (propriedade da completude) quando os jogadores são capazes de definir suas preferências em relação a qualquer escolha possível.

 

Os jogadores sempre são capazes de exprimir uma preferência estrita entre duas possibilidades quaisquer (uma é efetivamente melhor para o jogador do que a outra) ou, pelo menos, sente-se indiferença entre as duas possibilidades.

 

 Nenhum dos jogadores ficaria paralisado no momento de fazer sua escolha por não saber como avaliar as possibilidades[29].

 

Quanto à propriedade transitiva, ela indica que há consistência nas escolhas e, se expressa matematicamente na seguinte modelagem:

 

x, y e z ∈A

x ≥ y e y ≥ z, então x ≥ z.

 

Porém, nem sempre se está diante de preferências transitivas consistentes. Quando a preferência é transitiva e consistente a possibilidade de expor os players a comportamentos irracionais é baixa. Contudo, quando a preferência não é consistente um dos players fica vulnerável a ser explorado pelo outro. Quando a ordem de preferências é imperfeita a transitividade fica prejudicada por inconsistência. Na seguinte modelagem, tem-se o caso de uma preferência intransitiva:

 

x ≥ y e y ≥ z, mas z ≥ x.

 

A ordem de preferência se altera e permite que o jogador mais vulnerável seja explorado. Imaginem-se dois jogadores e o jogador que chamaremos de jogador 2 conhece a ordem de preferências do jogador 1, expressa na modelagem acima.

 

Suponha que o jogador 1 possua z; o jogador 2 oferece a troca de z por y; depois, propõe trocar y por x. Como o jogador 1 prefere z a x, ele aceitará trocar x, mais uma pequena soma em dinheiro, por z.

 

E então nessas ofertas sucessivas o Jogador 1 terminaria o jogo com z – exatamente como começou o jogo –, menos uma pequena soma em dinheiro. Conforme FIANI[30], se o jogador 2 for suficientemente paciente para repetir a sequência, tantas vezes quanto forem necessárias, o jogador 2 poderá drenar grandes somas de recursos através do expediente que em economia se denomina money pump (em analogia a uma bomba d’água de dinheiro).

 

Portanto, aqui se sustenta que políticas públicas só podem ser preferências estritas completas, por razão da exigência de certeza, segurança jurídica e previsibilidade (previsão legal). Logo, não se pode aceitar que as preferências transitivas possam nortear relações públicas (pois não há como se ter certeza da sua transitividade ou intransitividade).

 

Mormente, quando em Políticas Públicas o princípio axial recomendável seja a accountability (ou seja, o máximo controle de fluxos e alocações de recursos, além de mensuração das despesas e receitas no exercício da sua finalidade legalmente expressa).

 

Este conceito é importante e procede sempre da ideia de responsabilidade (“holding accountable”[31]) pelos danos, baixas, vítimas colaterais de efeitos não pretendidos, não planejados, “imprevistos”, externalidades negativas.

 

Mesmo entre duas Políticas Públicas é possível se estabelecer uma ordem de preferências completa e estrita, desde que todo recurso público está sujeito a previsão orçamentária, a eficiência, legalidade (finalidade), moralidade e publicidade por vinculação constitucional.

 

A preferência está sujeita a critérios certos e limitados nas Políticas Públicas. Mas a PNRS estabeleceu uma subsidiariedade que torna a vacatio legis da meta do art. 54, uma idiossincrasia criminosa, em muitos casos e, omissão injustificável, em todos os demais.

 

Em ambos os casos, crime e/ou omissão, a ordenação das preferências é estabelecida por transitividade ou por intransitividade. Pois, em caso do cometimento de crime ambiental ou omissão de governo (que é quando faltam à Sociedade: a administração, a regulamentação das leis vacantes e o respeito às leis válidas e vigentes tributável a déficit jurisdicional e desinteresse temático dos custodes legis) as preferências são necessariamente transitivas (pouco importa a ordem de prioridades) ou intransitivas (as prioridades são ordenadas arbitrariamente, por interesses de grupo ou casuísmos).

 

Quando se está diante de preferências estritas completas é porque a administração pública foi capaz de prover serviços com qualidade, razoabilidade, universalidade e integralidade; é porque as leis têm funcionalidade e estabelecem finalidades certas, justas e benéficas; e, o judiciário faz cumprir com celeridade as Políticas e os guardiões da lei fiscalizam e garantem a execução dos planos.

 

Assim, os jogadores são capazes de definir suas preferências em relação a qualquer escolha possível e nenhum dos jogadores ficaria paralisado no momento de fazer sua escolha por não saber como avaliar as possibilidades.

 

5. Princípios da PNRS. Violação infraconstitucional por postergação da meta do art. 54, da Lei nº 12.305/2010. Informação oculta – “seleção adversa”

 

 

A Lei nº 12.305/2010 é lei vigente que estabelece em seu art. 2º que “aplicam-se aos resíduos sólidos, além do disposto nesta Lei, nas Leis nºs 11.445, de 5 de janeiro de 2007, 9.974, de 6 de junho de 2000, e 9.966, de 28 de abril de 2000, as normas estabelecidas pelos órgãos do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama), do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária (SNVS), do Sistema Unificado de Atenção à Sanidade Agropecuária (Suasa) e do Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Sinmetro)”.

 

 Assim sendo e, vigorante o normativo supramencionado, tem-se que a postergação da meta contida no art. 54, consiste em violação de leis infraconstitucionais. Senão, veja-se a seguir os dispositivos infringidos em piso de Leis Federais.

 

Os serviços públicos de saneamento básico atendem a princípio de universalização de acesso. Por disposição expressa do art. 2º, I, da Lei nº 11.445 subsidiária à PNRS. O inciso II reclama-lhe a integralidade, compreendida como o conjunto de todas as atividades e componentes de cada um dos diversos serviços de saneamento básico, propiciando à população o acesso na conformidade de suas necessidades e maximizando a eficácia das ações e resultados.

 

Portanto, a destinação ambientalmente adequada de resíduos sólidos é parte desse conjunto de atividades e componentes de cada um dos diversos serviços de saneamento básico – conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de:

 

[...] c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas; [...].[32]

 

A tolerância pública ao demarcador de territórios urbanos que se constituem os lixões e esgotos a céu aberto é criminosa por adequado ajuste ao tipo qualificado pelo art. 54, V, da Lei dos Crimes Ambientais (Lei nº 9.605)[33].

 

E a individualização do autor do fato também é de fácil evidência, pois objetiva e decorrente da submissão da adequação organizacional estatal quanto à correção comportamental e ao dever jurídico-político de prestar contas por ações e omissões e de corrigir as imperfeições verificadas em sua conduta[34].

 

A Lei nº 12.305 teve longa tramitação legislativa, de cerca de vinte anos, com demarcação de meta de quatro anos da sua publicação para gestão e gerenciamento de resíduos sólidos, observada a seguinte ordem de prioridade: não geração, redução, reutilização, reciclagem, tratamento dos resíduos sólidos e disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos.

 

A não geração, redução, reutilização e reciclagem, fazem parte de um sistema complexo a envolver programas de educação ambiental, controle de desperdícios, organização de consumo, planos de logística reversa e destinação a estações de transbordo, organização da atividade de reciclagem e promoção de acordos setoriais de responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida do produto e sua disposição ambientalmente adequada.

 

A disposição ambientalmente adequada de rejeitos, entretanto, tem uma previsibilidade de preferência completa econômica que repele argumentos de reserva do possível e crise orçamentária municipal.

 

É que a visão errática do demarcador territorial de classe suplanta o fato de que se está diante de uma oportunidade econômica que no ano de 2015 gerou 353,4 mil postos de emprego e movimentou recursos correspondentes a R$ 27,5 bilhões (vinte e sete bilhões e meio de reais)[35] apresentando tímido desenvolvimento em relação a 2014, mas em contexto de crise econômica, política e institucional.

 

A prática da disposição final inadequada de RSU ainda ocorre em todas as regiões e estados brasileiros, e 3.326 municípios ainda fazem uso de locais impróprios (lixões e aterros controlados).

 

 A média dos recursos aplicados pelos municípios no Brasil, em 2015 para remunerar todos os serviços de limpeza urbana, foi de R$ 10,15 por habitante, por mês, segundo dados da ABRELPE/IBGE. A meta estabelecida pela PNRS continua distante, com 41,3% dos Resíduos Sólidos Urbanos (RSU) no Brasil tendo disposição final ambientalmente inadequada, representando um total de 29.973.482 toneladas/ano.

 

A Lei nº 12.305/2010 imputa responsabilidade compartilhada pela gestão integrada e pelo gerenciamento dos resíduos sólidos (perigosos, inclusive) aos geradores de resíduos, ao Poder Público (União, estados e municípios) e ao setor de atividade econômica, abrangido pela PNRS. Impende sobre o Estado a responsabilidade de educar, fiscalizar, incentivar e organizar atividades laborais de reciclagem e industriais de reuso e práticas sustentáveis de produção, além de prover infraestrutura e concessões.

 

Por imperativo legal, União, estados e municípios devem elaborar seus planos de gerenciamento de resíduos constando: inventários de resíduos; passivos ambientais a serem remediados; determinação da responsabilidade por cada etapa do gerenciamento; estabelecimento dos procedimentos operacionais; soluções consorciadas ou compartilhadas com outros geradores[36].

 

O Plano Nacional de Resíduos Sólidos define os princípios e diretrizes que orientam os planos de resíduos dos estados e municípios e dos principais geradores industriais. O Plano Nacional de Resíduos Sólidos apresenta, ainda, metas quantitativas a serem cumpridas – no que foge às suas responsabilidades institucionais a União.

 

Os estados, por sua vez, têm responsabilidade necessária e estratégica em aglomerados municipais e Regiões Metropolitanas. Sua função é, principalmente, a de articular os municípios de modo a criar soluções que permitam o compartilhamento e a minimização dos custos – conforme recomendação do citado Relatório Setorial do BNDES (p. 51). O resultado ainda é pífio, mas os exemplos de retorno em qualidade de vida dos municípios são superlativos com redução de pandemias, desastres e violência urbana.

 

A maior parcela de responsabilidade deve recair sobre o município, até mesmo por determinação constitucional a partir do entendimento de que resíduos sólidos compõem uma problemática local e, portanto, de competência municipal a sua solução. Mas o que transcende a compreensão é que a PNRS prevê a destinação de recursos federais para socorrer os municípios dando-lhe suporte para implantar soluções.

 

Ocorre que o acesso aos referidos recursos federais estava condicionado à elaboração dos planos municipais de gerenciamento de resíduos sólidos. Tendo sido raros os casos dos municípios que atenderam a essa obrigação legal.

 

 Ao se buscar o papel das instituições na adequação organizacional quanto à correção comportamental, deve-se por em relevo, não as informações sobre as instituições ou sua capacidade de gestão ou efetivação dos seus misteres legais.

 

Não que esses dados institucionais e suas regras procedimentais não sejam importantes. São importantes para influenciar o que acontece e são parte integrante das realidades e modus operandi dessas organizações.

 

O ponto é que as realizações de fato vão muito além das pautas e agendas organizacionais e o foco central de uma teoria das escolhas orientada à justiça tem sua centralidade na importância da vida humana, as experiências e realizações humanas que não podem ser substituídas por informações sobre as instituições que existem ou pelas regras que elas operam. Importante é a vida que as pessoas conseguem – ou não – viver.

 

No dizer de Amartya Sen[37], “ao atentarmos para a natureza da vida humana, temos razões para nos interessar não só pelas liberdades que realmente temos para escolher entre diferentes tipos de vidas”.

 

Assim, as escolhas em relação às políticas públicas se tornam mais objetivas em preferências completas capazes de direcionar o papel das instituições na adequação organizacional quanto à correção comportamental fundamentada em dados e, desse modo, tem-se claramente custos e retornos de investimento.

 

As preferências transitivas e intransitivas, entretanto, podem esvaziar de racionalidade as escolhas, conduzindo a um indevido jogo de contingenciamentos, captação e alocações de recursos com grande probabilidade de serem consumidos em operações ineficazes (money pump) e agravadoras de chagas sociais como tragédias, massivas e reiteradas e o risco social de pandemias, cujos tratamento e remediação envolve injustificadas somas.

 

Há, pois, na preferência completa previsibilidade com possibilidade real de evolução social e urbanização sustentável, além da preservação dos meios e fatores de produção às gerações futuras, com erradicação dos cenários deletérios e injustificados representados pelos vazadouros e esgotos a céu aberto.

 

Defende-se, por tal linha de raciocínio, que ante à escolhas transitivas e intransitivas, o crime que se comete contra o ambiente é o de poluição, mas em relação à administração pública, o que se guarda diante dos olhos, é a improbidade administrativa por omissão – comportamento inadequado cuja descrição encontra-se nos arts. 4º e 5º, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

 

Se o poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. Verifica-se conduta omissiva na inércia às obrigações, múnus (dever cujo instrumento de realização é um poder definido em lei).

 

É que ex vi legis, especificamente o art. 5º, da mencionada lei, prevê como ato de improbidade a omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro. O crime de dano existe na deterioração de ambientes e, em certos casos no Brasil, conforme já mencionado alhures, essa degradação já erradicou ecossistemas inteiros (como no caso emblemático, do “acidente” da Vale/Samarco em Bento Rodrigues, distrito de Mariana, ocorrido em 5 de novembro 2015). Aspado o vocábulo “acidente” para utilizar o termo que tem sido utilizado pela imprensa para qualificar o que foi de todo um crime ambiental desastroso, negligente, imprudente, impune e custoso de vidas humanas.

 

Argumente-se, que nesse caso, até a presente data de escrita e revisão deste artigo, apenas restam promessas das empresas envolvidas (Vale, Samarco e BHP Billiton), de reconstrução e reparação dos danos.

 

Mas não parece ser este o caso único em relação à impunidade e recidiva dos crimes ambientais no Brasil. A solução dada tem sido nenhuma ou parcas para um jogo de cena político e midiático. O crime ambiental, no Brasil, tem a característica cruel da impunidade e naturalização ao longo dos anos. Todos os anos, via de regra, as tragédias se repetem nas estações chuvosas, atingindo criminosamente, os mais vulnerados da sociedade (pobres, pretos e imigrantes – os chamados por Bauman de “estranhos de dentro”).

 

Ressalte-se que além de crime ambiental, esgotos e lixões são demarcadores dos territórios da pobreza extrema, fronteira designadora das classes e subclasses.

 

Nas Sociedades de classes como as sociedades urbana e metropolitana brasileiras, o lixão e o esgoto a céu aberto assumem essa função demarcatória: eles são paisagens ausentes nos territórios da classe que produz a maior quantidade de resíduos – a classe endinheirada, mais consumidora; e a subclasse receptora dos resíduos e de sua destinação ambientalmente inadequada que são, invariavelmente, encostas e periferias a caracterizar a paisagem de onde habita a subclasse.

 

O conceito de classe e subclasse vem de BAUMAN[38] e consiste na categoria social à qual pertencem os incluídos ou os excluídos. O indivíduo se inclui nas Sociedades através da classe à qual pertence. Os atributos físicos, o modo de vestir, de se locomover, denotam a classe à qual pertence o indivíduo, em sua maioria agentes de um contexto profissional (classe trabalhadora), a ocupar uma posição no todo social (classe alta, média ou baixa). Isto é a classe.

 

A condição de subclasse é a de ‘emigrados internos’, ‘imigrantes ilegais’, os chamados “estranhos de dentro” – cidadãos destituídos dos direitos de que gozam os membros reconhecidos e aprovados da sociedade; em suma, uma massa que não se conta entre as partes ‘naturais’ e indispensáveis do organismo social. A subclasse é vista pelos mais incluídos como um tumor cancerígeno, cujo tratamento usual é a extirpação, ou o confinamento e/ou remissão forçados, induzidos e planejados em áreas desatendidas pelo poder público.

 

Estranha que esse estamento mais vulnerável é o menor gerador de resíduos da sociedade, mas que tem arcado com os riscos da proximidade, de sítios de disposição ambientalmente inadequada de resíduos e os muitos danos congruentes suportados.

 

E a prática é criminosa, pois, consiste em causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ocorrendo por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos. Há ainda a prática do crime ambiental tipificado no art. 56, §1º, II, da Lei nº 9.605[39].

 

Quem responde às práticas? Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la[40].

 

Mas o crime vem sendo perpetrado reiteradamente, com impactos sociais os mais graves e perspectiva de solução elástica, conforme se percebe da longa tramitação de quase 20 anos da Lei nº 12.305/2010, com previsão de erradicação dos lixões originalmente prevista para 2014 e postergada para 2021, para municípios com população inferior a 50.000 habitantes no Censo 2010 e para 2018 nas Capitais e Regiões Metropolitanas[41].

 

Tampouco importa que um projeto de lei, sem vontade de vir à luz, procrastine os efeitos da meta de erradicação dos lixões, pois, não afetam vigor, vigência, eficácia e validade da Lei dos Crimes Ambientais. Portanto, a destinação inadequada de Resíduos Sólidos continua a ser crime de poluição.

 

Sendo crime ambiental, caracteriza-se a omissão do parquet, pois trata-se de crime cuja ação penal é pública incondicionada.

 

A existência dos lixões ressalta o descaso com a subclasse, a que são reduzidas as pessoas que compõem comunidades avizinhadas dessa deplorável destinação inadequada e de alto preço social e perdas humanas.

 

Importa ressaltar que 58,7%[42], portanto, mais da metade dos resíduos sólidos urbanos produzidos no Brasil, vai para locais adequados (os aterros sanitários). Ou seja, trata-se de 41,3% (cerca de 29.973.482 t/ano) de resíduos destinados a lixões ou aterros controlados (locais de disposição de RSU ambientalmente inadequados).

 

Houve avanços, entretanto são ainda mais de 3.300 municípios brasileiros que, em 2015, ainda fazem uso de unidades irregulares para a destinação dos resíduos coletados, correspondendo a 30 milhões de toneladas de resíduos que foram dispostas em lixões e aterros controlados, um aumento de 1% com relação a 2014[43].

 

Em entrevista dada ao Portal Saneamento Básico[44], o engenheiro sanitarista Eduardo Topázio, coordenador de Monitoramento dos Recursos Ambientais e hídricos do Inema – Instituto do Meio Ambiente e Recursos Hídricos, afirma que todos os rios estão recebendo esgotos, embora em alguns trechos, a exemplo do Rio Cascão, na Baixa do Cobre, em cerca de 20% esteja em condições de razoável a boa. Mas 80% estão contaminados, não só por esgotos, mas principalmente por lixo que tem afetado as praias de Salvador.

 

Ele enfatizou que “a cidade tem crescido sem planejamento, sem cumprir as regras urbanísticas adequadas e sem autorização da Prefeitura: há moradias que têm a rede de esgoto na porta, mas os moradores não realizam a conexão, preferem ligar na rede pluvial que, aliás, é gerida pelo poder municipal”.

 

 

6. Ação oculta – “risco moral”. Considerações Finais.

 

 

Conforme já explanado, a escolha racional pode prover uma base confiável para a implementação de políticas públicas, através da identificação das preferências completas e sua priorização em escalas de preferências racionais daquelas que atendam ou reparem o maior conjunto de desvantagens e previnam quanto ao risco oculto das escolhas e alocações de mercado (sujeito a falhas, cuja função precípua do Estado é reparar) para evitar as desgastantes e cíclicas tragédias urbanas.

 

No caso in tela, as responsabilidades têm sido identificadas, não como resultantes de imperfeição de Mercado, mas como crassa omissão legislativa, administrativa e judiciária.

 

Observa-se, de certo modo, avanços relativos aos esgotos e saneamento hídrico (esgotamento sanitário e captação, tratamento e destinação de águas pluviais) vez que a rentabilidade desse setor é beneficiada pelas isenções fiscais do Projeto do Senado nº 717, de 2011[45].

 

O mais grave dano ambiental verificável – decorrente da existência dos vazadouros a céu aberto ou lixões e da multiplicação de áreas órfãs contaminadas por disposição inadequada de rejeitos sólidos urbanos e da construção civil – não está sequer mencionado pelo citado PLS e, por isso, variável oculta e incerta a perpetuar escolhas erráticas na concretização do planejamento urbanístico das metrópoles e municípios brasileiros, com reflexos no perverso e incalculável passivo da saúde, previdência (fácil observar o impacto nos benefícios previdenciários provocados pelas arboviroses), segurança pública e reparação de tragédias (que consome, conforme expendido acima, cerca de vinte bilhões de reais em recursos orçamentários do PAC).

 

A escolha racional de preferências completas demonstra que esse erro evidencia inescusáveis falhas sistêmicas, no provimento do saneamento urbano, pois, o papel das instituições na adequação organizacional quanto à correção comportamental decorre de dever imposto por lei. Contudo, se desfigura a forma legal de vigência das leis pela vacatio anormal, expressa na suspensão do vigor pleno da lei, por conta de um projeto de sine die para finalizar sua tramitação – em outras palavras, viola-se o quanto disposto no art. 2º da Lei de Introdução às Normas do direito brasileiro.

 

Parece que a lógica ponderada de resultados preconizada pela Teoria dos Jogos em sua técnica de seleção de preferências, atende ao in casu, por expor o risco moral das ações ocultas relativas à validação vinculante do dispositivo, transformado em mera norma programática os seus princípios instrumentos e diretrizes.

 

Agrava-se tal risco pela falta de clareza com que os adiamentos são fundamentados, apesar da destinação de recursos suficientes para a erradicação dos poluidores aqui escrutinados[46].

 

Cumpre esclarecer a fim de reforçar a hipótese de desídia e omissão do Estado em seus poderes, múnus e funções (de fiscalização, inclusive) que nem mesmo o endividamento municipal para implementação dos aterros sanitários (disposição ambientalmente adequada de rejeitos) serve de argumento justificadores da omissão institucional.

 

É que se verifica pelo cálculo da ABETRE/FGV[47] (o relatório referenciado utilizou ferramentas de engenharia econômica como payback descontado, Taxa Interna de Retorno (TIR) e Valor Presente Líquido (VPL)) – que a receita média de equilíbrio por tonelada atingiu a taxa de retorno desejada pelos investidores.

 

Segundo esse estudo, que pede replicações, ao serem comparadas as TIRs operacionais com as TIRs dos acionistas restou verificado que o efeito de alavancagem financeira (utilização de dívida) é capaz de gerar um retorno operacional superior ao custo da dívida do BNDES (esse custo foi definido, pela pesquisa ABETRE/FGV, em 6,5% a.a.), com escala de operação suficiente para incremento sobre os retornos dos acionistas.

 

Observe-se que o retorno maior, observados os VLPs para todos os portes de aterro (pelo mencionado estudo), foi maior nos aterros de grande porte, francamente viáveis através de consórcios municipais e com papel definitivo dos governos estaduais na articulação e organização dos municípios circunvizinhos à área de abrangência do equipamento ambientalmente adequado de disposição de Resíduos.

 

Verifica-se, de todo o quadro, que perde o País a oportunidade de erradicar um passivo injustificável por aspectos econômicos e orçamentários, cuja conclusão é que há, mesmo, uma desídia perversa ou omissão incompetente na capacidade de fazer vigorar uma lei por parte da Administração Pública, do Legislativo e Judiciário, mesmo dos fiscais institucionais da lei.

 

Padece o País de uma inércia burocrática, filha de um capitalismo ignorante e pródigo que desperdiça, desvia e perde a oportunidade de construir um Estado sustentável, garantidor de dias menos traumáticos sem as convulsões que se repetem a cada ano, a cada chuva e a cada dia de calor, nas tragédias e doenças naturalizadas pela constância e impotência.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

1. ALBUQUERQUE, Catarina de. Declaração oficial da relatora especial das Nações Unidas sobre o direito humano à água e saneamento. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/declaracao-oficial-da-relatora-especial-sobre-o-direito-humano-a-agua-e-saneamento-ao-finalizar-a-sua-visita-ao-brasil-em-dezembro-de-2013/> Acesso em 07 de outubro de 2016.

 

2. BAUMAN, Zygmunt. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Trad.: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013.

 

3. BERGEMANN, Dirk. Game Theory and Information Economics. Connecticut: Springer-Verlag/Yale Department of Economics, 2006.

 

4. BLANKART, Charles B. e KOESTER, Gerrit B. Two views of political economy in competition. Rev. KYKLOS, International Review for Social Sciences. Volume 59, No. 2/2006. Esta versão: 1º de novembro, 2005. Berlim: Humbolt University.

 

5. BRASIL. Decreto-Lei nº 200, 25 de fevereiro de 1967.

 

6. BRASIL. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981.

 

7. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.

 

8. BRASIL. Lei nº 9.795, de 27 de abril de 1999.

 

9. BRASIL. Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005

 

10. BRASIL. Lei nº 11.445, de 2007.

 

11. BRASIL. Lei nº 12.305, 2 de agosto de 2010.

 

12. BRASIL. IBGE/ABRELPE. Panorama dos resíduos sólidos no Brasil 2015.

 

13. BRASIL. Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, PAC 3º balanço 2015-2018.

 

14. CENEVIVA, Ricardo. Accountability: novos fatos e novos argumentos – uma revisão da literatura recente. Anais do Encontro de Administração Pública e governança. São Paulo: 22 a 24 de novembro de 2006. São Paulo: ANPAD, 2006.

 

15. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle da constitucionalidade das leis municipais. 2ª ed. rev. e ampl. do livro “A inconstitucionalidade das leis municipais”. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.

 

16. FIANI, Ronaldo. Teoria dos jogos: para cursos de administração e economia. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006 – 3ª Reimpressão.

 

17. GINSBURG, Tim. Public Choice and Constitutional Design. In: John M. Olin Law & Economics Working Paper nº 451 (2D SERIES). Chicago: The Law School, The University Of Chicago, 2009. Disponível em: The Chicago Working Paper Series Index: http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/index.html and at the Social Science Research Network Electronic Paper Collection. janeiro de 2009.

 

18. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006.

 

19. PACCES, Alessio M. e VISSCHER, Louis. Methodology of Law and Economics. (2011). Bart van Klink e Sanne Taekema (Eds.), Law and Method. Interdisciplinary research into Law (Series Politika, nr 4), Tübingen: Mohr Siebeck 2011, pp. 85-107. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2259058.

 

20. POLINSKY, A. Mitchell e SHAVELL, Steven (eds.). Handbook of Law and Economics, Volume 1, forthcoming 2006. Discussion Paper Nº 529, 10/2005, Cambridge, MA: Harvard Law School.

 

21. SAMUELSON, Paul A. e NORDHAUS, William D. Economia. Tradução de Elsa Nobre Fontainha (ISEG – UTL) e Jorge Pires Gomes (CGD). 14ª Ed. Lisboa: McGraw-Hill, 1993.

 

22. SARTINI, Brígida Alexandre; GARBUGIO, Gilmar; BORTOLOSSI, Humberto José; ALVES SANTOS, Polyane; e, BARRETO, Larissa Santana. Uma introdução à teoria dos jogos (Paper)(61 pp.). II Bienal da Sociedade Brasileira de Matemática, Salvador, Universidade Federal da Bahia, de 25 a 29 de outubro de 2004. p. 1-4.

 

23. SEN, Amartya. A ideia de justiça. Trad. de Denise Bottmann e Ricardo Doninelli Mendes. 3ª Reimp. São Paulo: Companhia das Letras, 2014.

 

24. SOUZA, Wanderley de (Coord.). Doenças negligenciadas. Rio de Janeiro: Academia Brasileira de Ciências, 2010.

 

25. SPIEGEL, Murray Ralph. Estatística: resumo da teoria [...]. Tradução de Pedro Consentino; ed. revista por Carlos José Pereira de Lucena. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 1977.

 

26. VITAL, Marcos H. F.; INGOUVILLE, Martin; CABRAL PINTO, Marco Aurélio. Estimativa de investimentos em aterros sanitários para atendimento de metas estabelecidas pela Política Nacional de Resíduos Sólidos entre 2015 e 2019. BNDES Setorial 40 (Saneamento Ambiental)

 

[1]  FIANI, R. Teoria dos jogos: para cursos de administração e economia. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006 – 3ª Reimpressão. p. 2.

[2]  JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 49.

[3]  SARTINI, B. A. et alii. Uma introdução à teoria dos jogos (Paper)(61 pp.). II Bienal da Sociedade Brasileira de Matemática, Salvador, Universidade Federal da Bahia, de 25 a 29 de outubro de 2004. p. 1-4.

[4]  FIANI. Op. cit. p. 12-13.

[5]  No próximo capítulo serão abordadas e conceituadas as escolhas racionais e preferências completas, transitivas e intransitivas. Tratam-se de construtos da Teoria dos Jogos.

[6]  BRASIL. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, art. 2º, caput.

[7]  BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 165, § 8º.

[8]  Princípio positivado nos arts. 7º e 16 do Decreto-Lei nº 200/67.

[9]  Por definição do art. 3º, inciso VIII, da Lei nº 12.305/2010.

[10]  BRASIL. Lei nº 12.305, art. 5º. A Política Nacional de Resíduos Sólidos integra a Política Nacional do Meio Ambiente e articula-se com a Política Nacional de Educação Ambiental, regulada pela Lei nº 9.795, de 27 de abril de 1999, com a Política Federal de Saneamento Básico, regulada pela Lei nº 11.445, de 2007, e com a Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005.

[11] Informa-se que em 2015 o PAC destinou R$ 20,1 bilhões, sendo R$ 18 bilhões repasse da União e de recursos do FGTS (Fonte: BRASIL. Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, PAC 3º balanço 2015-2018).

[12]  ONU. ALBUQUERQUE, Catarina de. Declaração oficial da relatora especial das Nações Unidas sobre o direito humano à água e saneamento. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/declaracao-oficial-da-relatora-especial-sobre-o-direito-humano-a-agua-e-saneamento-ao-finalizar-a-sua-visita-ao-brasil-em-dezembro-de-2013/> Acesso em 07 de outubro de 2016.

[13]  FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle da constitucionalidade das leis municipais. 2ª ed. rev. e ampl. do livro “A inconstitucionalidade das leis municipais”. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.

[14]  A febre do Mayaro é uma doença infecciosa febril aguda, cujo vetor é um arbovírus (vírus transmitido por artrópodes), que pode causar uma doença de curso benigno semelhante à dengue e à chikungunya. Normalmente, após uma ou duas semanas o paciente se recupera completamente. Entretanto, parte dos pacientes pode apresentar queixa de artralgia intensa, acompanhada ou não de edema nas articulações. A lesão pode ser limitante ou incapacitante e durar por meses, quando a recuperação é mais prolongada (Fontes: http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/o-ministerio/principal/secretarias/svs/febre-do-mayaro; e, http://radios.ebc.com.br/jornal-da-amazonia-1a-edicao/edicao/2016-11/ministerio-da-saude-descarta-transmissao-da-febre-do).

[15]  SOUZA, Wanderley de (Coord.). Doenças negligenciadas. Rio de Janeiro: Academia Brasileira de Ciências, 2010.

[16]  Entenda-se por trade-off  as compensações em relações desequilibradas economicamente.

[17]  A proposição tem respaldo em BERGEMANN, Dirk. Game Theory and Information Economics. Connecticut: Springer-Verlag/Yale Department of Economics, 2006. p. 69. Tradução livre do autor. No original: “In contractual arrangements in which the principal offers the contract, we distinguish between hidden information - ‘adverse selection’ and hidden action - ‘moral hazard’. The main trade-off in adverse selection is between efficient allocation and informational rent. In moral hazard settings it is between risk sharing and wok incentives. Today we are going to discuss the basic moral hazard setting. As the principal tries to infer from the output of the agent about the effort choice, the principal engages in statistical inference problems”.

[18]  SPIEGEL, Murray Ralph. Estatística: resumo da teoria [...]. Tradução de Pedro Consentino; ed. revista por Carlos José Pereira de Lucena. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 1977.

[19]  BAUMAN, Zygmunt. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Trad.: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013.

[20]  BLANKART, Charles B. e KOESTER, Gerrit B. Two views of political economy in competition. Rev. KYKLOS, International Review for Social Sciences. Volume 59, No. 2/2006. Esta versão: 1º de novembro, 2005. Berlim: Humbolt University. p. 3.

[21]  SAMUELSON, Paul A. e NORDHAUS, William D. Economia. Tradução de Elsa Nobre Fontainha (ISEG – UTL) e Jorge Pires Gomes (CGD). 14ª Ed. Lisboa: McGraw-Hill, 1993. p. 5.

[22]  BRASIL. Constituição Federal, 1988. Art. 170, caput e inciso VI e VII.

[23]  Utiliza-se o termo design constitucional para manter-se fiel à citação, cujo original em inglês desenvolve a ideia de design como conjunto de projeto [programa] e realização concreta, efetiva.

[24]  GINSBURG, Tim. Public Choice and Constitutional Design. In: John M. Olin Law & Economics Working Paper nº 451 (2D SERIES). Chicago: The Law School, The University Of Chicago, 2009. Disponível em:

The Chicago Working Paper Series Index: http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/index.html and at the Social Science Research Network Electronic Paper Collection. janeiro de 2009. p. 2 No original: “Constitutional design is a central concern of public choice and its related discipline of constitutional political economy”(Trad. livre do autor).

[25]  SEN, Amartya. A ideia de justiça. Trad. de Denise Bottmann e Ricardo Doninelli Mendes. 3ª Reimp. São Paulo: Companhia das Letras, 2014. p. 19.

[26]  PACCES, Alessio M. e VISSCHER, Louis. Methodology of Law and Economics. (2011). Bart van Klink e Sanne Taekema (Eds.), Law and Method. Interdisciplinary research into Law (Series Politika, nr 4), Tübingen: Mohr Siebeck 2011, pp. 85-107. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2259058. No original: “The basic idea of this theory is that human behaviour is analyzed as if people are seeking to maximize their expected utility” (Trad. livre do autor).

[27]  POLINSKY, A. Mitchell e SHAVELL, Steven (eds.). Handbook of Law and Economics, Volume 1, forthcoming 2006. Discussion Paper Nº 529, 10/2005, Cambridge, MA: Harvard Law School. p. 3. No original: “the use of governmental agents to detect and to sanction violators of legal rules” (Trad. livre do autor).

[28]  FIANI. Op. cit. p. 30.

[29]  FIANI, R. Op. cit. p. 26.

[30]  Op. cit., p 27.

[31]  CENEVIVA, Ricardo. Accountability: novos fatos e novos argumentos – uma revisão da literatura recente. Anais do Encontro de Administração Pública e governança. São Paulo: 22 a 24 de novembro de 2006. São Paulo: ANPAD, 2006.

[32]  Brasil. Lei nº 11.445/2007. Art. 3º. Para os efeitos desta Lei, considera-se: I - saneamento básico: conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de: a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição; b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente; c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas; d) drenagem e manejo das águas pluviais, limpeza e fiscalização preventiva das respectivas redes urbanas: conjunto de atividades, infraestruturas e instalações operacionais de drenagem urbana de águas pluviais, de transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas nas áreas urbanas;

[33]  Brasil. Lei nº 9.605. Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana [...]V - ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos.

[34]  JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 805.

[35]  Dados IBGE/ABRELPE. Panorama dos resíduos sólidos no Brasil 2015. p. 18.

[36]  VITAL, Marcos H. F.; INGOUVILLE, Martin; CABRAL PINTO, Marco Aurélio. Estimativa de investimentos em aterros sanitários para atendimento de metas estabelecidas pela Política Nacional de Resíduos Sólidos entre 2015 e 2019. BNDES Setorial 40 (Saneamento Ambiental), pp. 43-92. p. 50.

[37] SEN, Amartya. Op. cit. p. 48.

[38]  Op. cit. pp. 9-10.

[39]  Art. 56. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos: [...]§ 1º. Nas mesmas penas incorre quem: [...]II - manipula, acondiciona, armazena, coleta, transporta, reutiliza, recicla ou dá destinação final a resíduos perigosos de forma diversa da estabelecida em lei ou regulamento.

[40]  Brasil. Lei nº 9.605. Art. 2º.

[41] PL nº 2289/2015 (PLS 415/2014) Art. 1º. Os arts. 54 e 55 da Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010, passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 54. A disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos, observado o disposto no § 1º do art. 9º, deverá ser implantada nos seguintes prazos: I – até 31 de julho de 2018, para capitais de Estados e de Municípios integrantes de Região Metropolitana(RM) ou de Região Integrada de Desenvolvimento (Ride) de capitais; II –até 31 de julho de 2019, para Municípios com população superior a 100.000 (cem mil) habitantes no Censo 2010, bem como para Municípios cuja mancha urbana da sede municipal esteja situada a menos de 20 (vinte) quilômetros da fronteira com outros países limítrofes; III – até 31 de julho de 2020, para Municípios com população entre 50.000 (cinquenta mil) e 100.000 (cem mil) habitantes no Censo 2010; IV – até 31 de julho de 2021, para Municípios com população inferior a 50.000 (cinquenta mil) habitantes no Censo 2010.

[42]  ABRELPE – Associação Brasileira de Empresas de Limpeza Pública e Resíduos Especiais. Panorama dos resíduos sólidos no Brasil. São Paulo: ABRELPE/IBGE, 2015. p. 24.

[43]  Idem. p. 88.

[44]  Disponível em: <http://www.saneamentobasico.com.br/portal/index.php/drenagem/salvador-vira-uma-

cidade-quase-sem-rios/> ; acesso em 12/10/2016.

[45]  BRASIL. PLS nº 717, de 2011 que altera a Lei nº 10.865/2004, incluindo inciso XXXIII ao art. 28, para reduzir a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre a receita bruta decorrente da prestação de serviços públicos de captação, tratamento e distribuição de água e esgoto.

[46]  Suficiência de recursos corroborada pelos relatórios de três especializados no campo: BNDES, ABETRE e ABRELPE.

[47]  Op. cit. p. 22.